L’avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore deve essere dato prima di effettuare l’alcooltest o il drugtest, anche in caso di rifiuto, pena l’inutilizzabilità dell’accertamento nel processo

Sarebbe bene non mettersi mai alla guida dopo aver bevuto alcolici, tuttavia, nell’ipotesi in cui ciò si verifichi e si venga sottoposti ad un controllo da parte della Polizia stradale, è altrettanto bene sapere a cosa si va incontro e, soprattutto, quali sono i propri diritti e le proprie facoltà.

In particolare, è bene tener presente che, prima di sottoporvi all’alcoltest, gli Agenti hanno l’obbligo di fornirvi, formalmente e preferibilmente per iscritto, l’avvertimento della facoltà di nominare un difensore.

Questo obbligo è espressamente sancito dall’art. 114 disp. att. del codice di procedura penale, il quale prescrive, per l’appunto, che la polizia giudiziaria, nel procedere al compimento degli atti indicati nell’art. 356 del codice penale (perquisizioni, accertamenti urgenti su luoghi, cose e persone, sequestri), deve necessariamente avvertire la persona sottoposta alle indagini, se presente, della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.

Se tale avvertimento non viene fornito qualsiasi accertamento effettuato sarà nullo ed inutilizzabile.

Una recente sentenza delle Sezioni Unite (sentenza n. 5396 del 29/01/2015, Bianchi, Rv. 263025) si è pronunciata su una questione assai dibattuta, ossia sulla tipologia di nullità alla quale dà luogo il mancato avvertimento, al conducente di un veicolo da sottoporre all’esame alcolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia e, conseguentemente, da chi ed entro quale limite temporale tale nullità deve esser eccepita.

Trattasi di nullità di ordine generale, non assoluta ma a regime c.d. intermedio, rientrante tra quelle previste dall’art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni concernenti «l’assistenza […] dell’imputato».

Le nullità a regime intermedio verificatesi prima del giudizio non possono essere più dedotte «dopo la deliberazione della sentenza di primo grado», alla stregua di quanto previsto dall’art. 180 cod. proc. pen., richiamato dall’art. 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen.

Tuttavia, l’art. 182, comma 2, primo periodo, cod. proc. pen. prevede, al contrario, che, se la parte assiste al compimento dell’atto viziato, deve eccepire la nullità prima del compimento dell’accertamento, oppure immediatamente dopo, se non è stato possibile eccepirla prima.

La domanda sorge dunque spontanea: premesso che l’alcoltest rientra tra gli accertamenti urgenti sulle persone ex art. 356 c.p.p. che necessitano del previo avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di cui all’art. 114 disp att. c.p.p., nel caso in cui la persona che vi si sottopone non venga avvertita di tale facoltà dalla Polizia Giudiziaria, è suo onere eccepire la nullità dell’accertamento prima del suo compimento o subito dopo ai sensi dell’art. 182, comma 2, primo periodo c.p.p. (trattandosi di accertamento al quale ha necessariamente assistito), oppure tale nullità può essere eccepita successivamente dal difensore fino alla delibazione della sentenza di primo grado ai sensi dell’art. 182, comma 2, secondo periodo c.p.p.?

Secondo le Sezioni Unite, sotto un profilo strettamente logico, l’indagato al quale non viene dato l’avvertimento e che si sottopone ad un accertamento nullo, non essendo a conoscenza della facoltà di farsi assistere di un difensore, non “assiste” propriamente al compimento di un atto nullo, perché ignora per l’appunto, che quell’atto sia viziato.

Ne consegue che egli non può eccepirne la nullità, né prima del compimento delle operazioni di alcoltest né, per le stesse ragioni, immediatamente dopo.

L’indagato, infatti, così come le altre parti private, non può avere conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale e non può dunque essere onerato dall’obbligo di sollevare eccezioni di natura processuale.

Sulla base di tali considerazioni, la Suprema Corte ha enunciato il seguente principio di diritto: “La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2, secondo periodo, cod. proc. pen., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado”.

In conclusione, è bene sapere che, nel caso in cui si venga sottoposti all’alcoltest senza previamente essere stati messi al corrente della propria facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, tale accertamento sarà nullo ed inutilizzabile in sede processuale.

Essendo l’alcoltest la prova principe per dimostrare lo stato di ebbrezza dell’indagato, è evidente che l’inutilizzabilità di tale accertamento in giudizio, porterà necessariamente ad una sentenza assolutoria dell’imputato, quantomeno in mancanza di altri riscontri sintomatici dello stato di alterazione.

In presenza di altre prove sintomatiche dello stato di alterazione (alito vinoso, andatura barcollante, eloquio sconnesso), riscontrate e verbalizzate dagli Agenti operanti, la giurisprudenza è costante nel ritenere che, in mancanza di un preciso e valido accertamento del tasso alcolemico, l’imputato potrà essere condannato soltanto ai sensi dell’art. 186, comma 2, lett. a) del C.d.s., ossia per l’ipotesi meno grave di guida in stato di ebbrezza, che costituisce oggi un mero illecito amministrativo non soggetto a sanzione penale.

Infine è bene sapere che, tale avvertimento deve essere fornito anche se la persona chiamata a sottoporsi agli accertamenti si oppone.

A stabilirlo è stata successivamente la Quarta Sezione Penale della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 34383 del 06/06/2017, secondo cui l’avvertimento ex art. 114 disp. att. c.p.p. “deve essere dato anche in caso di rifiuto alla effettuazione dell’accertamento da parte dell’interessato ed è valido anche per il caso di accertamento riguardante il reato di guida in stato di alterazione psico-fisica per uso di sostanze stupefacenti, stante l’identità della ratio delle due distinte previsioni e l’applicabilità del disposto di cui all’art. 114 disp. att. cit. ad entrambe”.